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Newsletter 11/2022 Laboral

lunes, 7 de noviembre de 2022

El derecho a la excedencia

Es un derecho de los trabajadores y trabajadoras de suspender su contrato de trabajo durante un periodo de tiempo sin que por ello pierda ese puesto laboral, su antigüedad o el salario que venía percibiendo cuando vuelva a retomar sus tareas después de la excedencia, exceptuando a la excedencia voluntaria.

Siendo precisos, y desde un punto de vista jurídico, tal y como ha determinado la jurisprudencia (Tribunal Supremo 19 de diciembre de 2018) la relación laboral no se suspende al no existir el derecho de reincorporación, pero tampoco se extingue de forma definitiva, sino que se mantiene un derecho preferente de reincorporación.

Si solicitas una excedencia, sea del tipo que sea, la empresa tiene que darte el finiquito por las cantidades pendientes.

La empresa no tiene derecho a despedir a un trabajador o trabajadora que solicita excedencia, y de hacerlo tiene sus sanciones.

La principal regulación se encuentra en el artículo 46 del Estatuto de los trabajadores, aunque puede ser de vital importancia lo indicado en el convenio colectivo de aplicación ya que puede exigir algún tipo de preaviso o procedimiento especial a la hora de solicitar la excedencia, además de aumentar los derechos de la persona trabajadora.

Sí que puedes trabajar en otra empresa, la única excepción es que no exista competencia desleal o vulnere la buena fe contractual entre el empresario y el trabajador o trabajadora, cuestión que se da con muy poca frecuencia.

Se recomienda entregar la carta junto a una copia, que sellará la empresa al recibirla y que deberá conservar el trabajador como justificante de su solicitud. También se puede enviar por burofax.

Tipos de excedencias.

– La excedencia forzosa motivada principalmente por la elección del trabajador o trabajadora en algún cargo público.

– La excedencia voluntaria.

– La excedencia por cuidado de un familiar dependiente de hasta segundo grado o de un hijo menor de tres años. En este caso son también excedencias voluntarias, pero con una causa que provoca que se tenga la reserva del puesto de trabajo, cuestión que no existe en la excedencia voluntaria.

  

Excedencia forzosa

Es la excedencia laboral que se produce cuando el trabajador o trabajadora tiene que asumir un cargo público o sindical. La empresa conserva de forma obligatoria su lugar de trabajo hasta que lo retome y se mantiene la antigüedad dentro de esa empresa.

El trabajador o trabajadora se ve obligado a dejar su trabajo al haber escogido este desempeño público, ya que no se puede compatibilizar la función laboral con la función pública. El desempeño de esa función le conlleva dedicarse a tiempo completo, lo que afectará el horario laboral.

En el momento en que el trabajador o trabajadora deje el desempeño del cargo público, debe solicitar su reintegro el mes siguiente al mes en el que hubiere cesado en el cargo.

“1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.”

Artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores

Requisitos y solicitud

Para solicitar esta excedencia se exige como único requisito que el trabajo que se está desempeñando sea incompatible con el desempeño de la función pública. Se recomienda realizar una carta de excedencia para que quede la solicitud expresada por escrito, con solicitud de copia firmada como comprobante.

Preaviso

La legislación no indica ningún preaviso obligatorio, aunque sí que puede exigirlo el convenio colectivo. Para dar tiempo a que la empresa nos responda de forma afirmativa, es recomendable preavisar con 30 o 15 días de antelación.

  

Excedencia voluntaria

Se habla de excedencia laboral voluntaria cuando la solicitud de suspensión laboral se hace por razones personales. Esas razones personales son privadas del trabajador o trabajadora y no tiene porqué expresarlas.

Cuando la excedencia es por un interés particular no se le reconoce el derecho a conservar ese puesto de trabajo, excepto que se trate de un funcionario público.

El derecho que tiene el trabajador o trabajadora es una preferencia de ingreso si hay una vacante similar en esa categoría laboral.

“5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.”

Artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores

Para poder solicitar esta excedencia debe contar con una antigüedad de un año como mínimo en la empresa. Puede tomar esta excedencia con un mínimo de 4 meses hasta los 5 años.

Un truco es el no indicar una duración determinada en la excedencia. De esa manera, el trabajador o trabajadora puede solicitar el reingreso en cualquier momento dentro de los límites de 4 meses y 5 años. Aunque es raro que la empresa acepte una excedencia en la cual no se ha establecido un plazo.

“2. El trabajador o trabajadora con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador o trabajadora si han transcurrido 4 años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.” Por convenio colectivo puede establecerse un mayor o menor plazo de la prórroga de la excedencia.

Artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores

Requisitos y solicitud

Para poder solicitarla se necesita una antigüedad mínima de un año trabajando en la empresa. Cuando la solicite, debe saber que cuenta con un tiempo de cuatro meses hasta años. No está obligado a explicar lo que motiva su pedido.

El trabajador o trabajadora no tiene derecho a prórroga de la excedencia voluntaria solicitada, salvo que lo establezca el convenio Colectivo de su aplicación.

Todas las normas dichas hasta ahora se rigen por el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores,  pero siempre es aconsejable consultar el Convenio Colectivo de aplicación antes de pedir la excedencia, ya que muchos pueden tener una regulación específica sobre las excedencias voluntarias, estableciendo algún requisito, o plazos para pedir la excedencia, preavisos,  prórrogas o el reingreso.

Preaviso

La legislación no indica ningún preaviso obligatorio, aunque sí que puede exigirlo el convenio colectivo. Para dar tiempo a que la empresa nos responda de forma afirmativa, es recomendable preavisar con 30 o 15 días de antelación.

Contestación de la empresa al reingreso

– La empresa acepta la solicitud y ofrece al trabajador el reingreso en un puesto de igual o similar categoría: en este caso no hay problemas y el trabajador volverá a trabajar después de la excedencia

– La empresa no acepta la solicitud y niega el reingreso: la negativa a reingresar al trabajador tiene que ser clara, quedando patente la voluntad de la empresa de que el trabajador no vuelva a prestar servicios. No es la situación de que meramente indique que en ese momento no existen vacantes. En el caso de ser una denegación expresa y clara de reingresar, el trabajador podrá demandar a la empresa por despido, ya que se le niega volver a la plantilla de la empresa y se entiende por finalizada la relación laboral

– La empresa no acepta la solicitud, pero no niega el reingreso: sería el caso de que la empresa indique que actualmente no tiene ninguna plaza disponible de igual o similar categoría, por lo que no puede reincorporar al trabajador. En este caso no se da por finalizada la relación laboral y no se puede demandar por despido.

Será la empresa quien tiene la obligación de probar la inexistencia de esa vacante, o que la vacante se ha cubierto con un trabajador o trabajadora que tenía más derecho a la reincorporación (por tener derecho a la reserva del puesto de trabajo, o haber solicitado el reingreso antes, por ejemplo).

En los casos de que sepa que la empresa está haciendo contrataciones o procesos selectivos, o se tenga constancia de la existencia de vacantes, el trabajador o trabajadora podrá demandar a la empresa reclamando su derecho al reingreso y a su puesto de trabajo. Es conveniente que el trabajador o trabajadora pida periódicamente el reingreso, para que quede patente que hace valer su derecho y que la empresa deba de probar la falta de vacantes en cada momento.

– La empresa no contesta: en ese caso sería recomendable demandar tanto por el derecho al reingreso y al puesto de trabajo, como por despido.

Duda

El trabajador o trabajadora al cual se le indica que no se le puede reincorporar por no haber vacantes, pero que no se puede considerar despedido, se queda en una especie de limbo. No se puede decir que la excedencia continúa, pero tampoco ha reingresado en la empresa.

En el caso de que se haya demandado por despido y se reconozca posteriormente que la falta de reincorporación fue un despido, entonces sí se podrá pedir la prestación por desempleo.

En ambos casos, se cobrará el desempleo hasta que la empresa finalmente readmita al trabajador o trabajadora, o hasta que se agote la prestación.

 

Excedencia por cuidado de hijos

Solicitar una excedencia por cuidado de hijo es un derecho que tiene todo trabajador o trabajadora, hombre o mujer, que tenga un hijo menor de 3 años. También se puede pedir en caso de adopción o acogimiento de un menor. La excedencia permite dejar de trabajar por un periodo de tiempo para cuidar al hijo, de modo que ni el trabajador trabaja, ni la empresa le paga, pero conserva el derecho a reincorporarse a la empresa cuando se termine el tiempo de cuidado del hijo.

Las excedencias por cuidado de hijo están reguladas en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores.

«3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.»

(…)

Artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores 

Esta excedencia se puede pedir a la empresa en cualquier momento, pero antes de que el hijo cumpla los 3 años. Es conveniente hacerlo por escrito y con un preaviso mínimo de 15 días. Algunos Convenios Colectivos pueden señalar algún requisito específico (un formulario para solicitarlo, un mayor plazo de preaviso, etc.).

En la solicitud es necesario indicar el nombre del hijo o hija por el cual se solicita la excedencia, su fecha de nacimiento, e indicar la fecha de inicio y final de la excedencia.

Antes de iniciar la excedencia la empresa tiene que liquidar al trabajador, es decir, pagarle todo lo que haya devengado hasta el momento: el salario del mes, las vacaciones no disfrutadas, las pagas extras, etc. No es un finiquito, ya que no ha finalizado la relación laboral, pero se pagan en la última nómina todas las cantidades pendientes por si el trabajador o trabajadora no se llegara a reincorporar finalmente.

La duración de la excedencia se puede disfrutar hasta que el hijo tenga 3 años, pero no existe una duración máxima o mínima, de modo que se puede pedir una excedencia de 1 día, de 4 meses o de lo que quede hasta que el hijo cumpla 3 años.  Además, la excedencia se puede pedir de forma fraccionada, es decir, pedir primero 4 meses, luego otros 4, etc. Se puede ir prorrogando o se puede reincorporarse y luego volver a pedirla. En el caso de querer prorrogarla es conveniente comunicarlo a la empresa por escrito y con el preaviso con el que se tendría que informar que se quiere regresar a la empresa una vez finalizada la excedencia.

Si se tiene un nuevo hijo, se vuelve a tener un nuevo derecho a una nueva excedencia hasta que el nuevo hijo tenga 3 años.

No, la empresa no se puede negar a concederte la excedencia por cuidado de hijos, es más, si el empresario no acepta la excedencia y despide al trabajador o trabajadora que la solicita, puede considerar que el despido es nulo.