Des de la anterior Reforma Laboral del 2022, el legislador ha volgut posar més difícil la contractació temporal, a causa de la desaparició dels contractes d'obra i servei, així com la dificultat d'al·legar les causes temporals en els contractes per circumstàncies de la producció.
És per això que des de llavors les empreses opten per fer contractes en modalitat fixa discontínua, a més l'article 15.2 del Estatut dels Treballadors, relatiu als contractes temporals per circumstàncies imprevisibles fa referència a la “prohibició” de fer aquesta modalitat de contractació temporal si les causes responen als supòsits de la modalitat fixa discontínua que preveu l'article 16.1 de l'Estatut dels treballadors.
Una de les qüestions principals que pot plantejar confusió d'aquesta modalitat és com s'ha de fer la crida d'un treballador que estigui contractat en modalitat fixa discontínua.
L'article 16 en el seu apartat 3 deixa en mans de la negociació col·lectiva la regulació de com s'ha de fer la crida, ja que només estableix que s'haurà de deixar constància per escrit la notificació a la persona que s'hagi d'incorporar i fer crida amb una antelació adequada.
És per això que sempre ens haurem de fixar en el conveni col·lectiu d'aplicació, ja que s'hi hauria d'establir la forma i l'antelació amb què s'ha de fer la crida.
L'Audiència Nacional a la sentència 162/2022 analitza el concepte d'antelació adequada, establint que un preavís de 48 hores com a norma general, no és contrari ni a la legislació interna ja que s'ha negociat en el marc d'un conveni col·lectiu, ni contrari a la directiva europea 2019/1152.
L'Audiència també analitza en aquesta sentència la possibilitat de fer una crida en un termini inferior a 48 hores en casos excepcionals, l'audiència va dictar que aquest previst no s'ajusta a la legalitat i que en els casos excepcionals sorprenents no s'han de cobrir mitjançant la modalitat de contractació fixa discontínua.
La sentència de l'Audiència Nacional també analitza la manera com es realitza la crida, l'audiència no veu il·lícita la redacció del conveni col·lectiu d'empresa analitzat, ja que s'hi fa referència com a mitjà vàlid la realització de la crida via WhatsApp, ja que s'ajusta a la redacció de l'article 16.3 de l'Estatut dels treballadors.
Un altre aspecte controvertit és com ha de procedir l'empresa davant un treballador/a que fa omissió al seu deure de reincorporació després d'una crida, ja que les empreses se'ls genera el dubte de si la contestació i la no personació al centre de treball suposa una baixa voluntària o un acomiadament disciplinari per faltes d’assistència.
La realitat és que la legislació no estableix una conclusió clara sobre això, per la qual cosa alguns convenis ja s'han començat a regular específicament com a causa de dimissió/baixa voluntària la no resposta a una crida.
Però la realitat és que molt pocs convenis així ho regulen, per la qual cosa en diversos casos són temes que acaben als jutjats socials, i en aquests els pronunciaments són dispars ja que alguns accepten la dimissió com a vàlida en el cas de la no contestació i altres ho rebutgen pronunciant-se a favor de l'acomiadament disciplinari.
Cal destacar la sentència del TSJ de Catalunya de 25 de juliol de 2022, que estableix que cal una voluntat incontestable sense donar cap dubte, mitjançant signes escrits o verbals que directament explicitin la voluntat del treballador d'acabar el vincle laboral amb l'empresa. Amb la qual cosa conclou que no cal procedir a tramitar la baixa a la seguretat social com a dimissió en els casos que no existeixi aquesta voluntat expressa.
La diferència entre tramitar la baixa en seguretat social com un acomiadament disciplinari o per dimissió és important, ja que a la primera s'ha d'acreditar per regla general 3 absències en lloc de treball, fent constar a la carta d'acomiadament que aquesta conducta és una manca molt greu, a més genera drets salarials i de cotització.
En el cas de la dimissió l'empresa no té cap obligació de salaris ni de cotització, ja que haurà de donar d'alta i tindrà que tramitar la baixa com a voluntària al treballador/a el dia en què s'ha d'incorporar al lloc de treball que consti a la sol·licitud del crida i sol·licitar via CASIA a través de Seguretat Social el codi d'inactivitat de baixa Z, relatiu a aquests casos perquè aquest dia no generi ni salaris ni cotitzacions.
Aquest moviment és necessari, ja que el treballador es troba de baixa a la seguretat social amb el codi 94 relatiu al cessament d’activitat dels fixos discontinus, amb la qual cosa cal canviar de codi de baixa a la seguretat social.